代理词
尊敬的审判长、审判员:
湖南一星律师事务所接受上诉人的委托,指派文志纯律师为代理人。为维护委托人的合法权益,维护法律的尊严,依据本案事实和法律,代理人发表以下代理意见,供法庭参考。
一、依照《劳动法》及相关法律规定,被上诉人应该向上诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金。一审判决以缺乏法律依据驳回上诉人的该项请求,属适用法律错误。
1、上诉人与被上诉人之间是劳动合同关系。
(1)上诉人的证人证实2002年年底被上诉人将劳动合同发放给包括上诉人在内的单位职工要求上诉人续签劳动合同,经庭审查明在2002年年底被上诉人将劳动合同发放给包括上诉人在内的单位职工要求上诉人续签劳动合同,上诉人已经将劳动者签字的劳动合同上交给被上诉人,该合同期限从2003年1月1日到2004年12月31日为期两年。上诉人提供的证据11和证据12也与证人证言和当事人陈述形成完整的证据链证明,上诉人在2002年12月底将签字的劳动合同交付给被上诉人。
(2)依据《邮电企业劳动合同管理暂行规定》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,被上诉人应该与上诉人办理续签劳动合同手续,并保存劳动合同。《邮电企业劳动合同管理暂行规定》第十五条规定“劳动合同期满前三十日内,邮电企业与职工应就是否续订劳动合同进行协商。要求不予续订、终止合同的一方,必须提前三十日以书面形式通知对方,双方应在劳动合同期满后十五日内办理终止手续;对于经双方协商一致需续订合同的,应在三十日以内办理有关续订及鉴证手续。”第四十六条规定“劳动合同期满后,邮电企业未按规定及时办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。邮电企业应及时与该职工协商合同期限,办理续订手续。”和第四十八条规定“各级邮电企业劳动(人事)部门负责劳动合同的日常管理工作,其主要职责是:(一)认真贯彻执行国家和邮电部有关劳动合同管理的法律、法规、规章和规定;(二)及时办理劳动合同的签订、变更、终止、续订、解除手续,处理劳动合同履行中出现的问题;(三)制定劳动合同管理的各项制度,建立各类台帐和劳动合同档案,并妥善保管。” 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14规定“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。”因此被上诉人应该为劳动者办理劳动合同的续签手续,并妥善保管。被上诉人辩称找不到档案,拒不提供续签的劳动合同,是推卸责任、不顾事实的诡辩。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。” 以及劳动争议案件用人单位承担举证责任的规定,被上诉人不提供劳动合同,就应该承担举证不能的法律后果,法庭应该认定上诉人与被上诉人的劳动合同成立。
2被上诉人精简人员,解除与上诉人的劳动关系,依法应向上诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金。一审查明被上诉人长沙县邮政局的用工制度改革,其性质还是一种企业“经济性裁员”。被上诉人依照《劳动法》第二十七条 “用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。”和第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。”的规定解除与被上诉人的劳动关系,被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。由于被上诉人没有向上诉人支付经济补偿金,依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,被上诉人还应支付额外经济补偿金。
3、退一步说,即使上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系,被上诉人也应依照法律规定向上诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金。
(1)劳社部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定“三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”,上诉人在被上诉人处工作多年,披星戴月、走乡串户,挥洒了自己的汗水,奉献了自己的青春,为我国的邮政事业作出了应有的贡献。即使被上诉人不提供续签的劳动合同,但是双方已经形成劳动关系的事实却改变不了,因此依照上述劳社部的规定,被上诉人应该向上诉人支付经济补偿金,被上诉人拒不支付还应依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付额外经济补偿金。。
(2)《劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见》第十七条以及劳动部关于《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第(一)款规定,用人单位在劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,应当赔偿劳动者所受到的损失。劳动部[1996]劳办发第181号对海南省人事劳动厅关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿问题的函复也规定,用人单位与劳动者形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系,劳动者向用人单位主张要求支付经济补偿费的,有关劳动主管部门对劳动者除给予仲裁支持外,对用人单位还应当进行行政查处。
(3)依照《劳动法》第九十八条 “用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。” 的规定,被上诉人也应向上诉人支付经济补偿金。
二、被上诉人未依法给劳动者缴纳各种社会保险费,给上诉人带来了严重的损失。依照法律规定被上诉人应赔偿上诉人的损失。
按照《劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条的规定,用人单位有义务为劳动者缴纳各种社会保险费用,劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下有获得帮助和补偿的权利。
1、养老保险。在本案中,被上诉人同意为上诉人交纳养老保险,但是上诉人被解除劳动关系后,尽管想方设法找工作,但绝大多数上诉人为被上诉人邮政局全心全意工作,没有其他的一技之长,而且现在大多数已到40多岁,难以找到工作,故至今一直失业在家,没有生活来源,即使被上诉人同意补缴养老保险,上诉人也无钱交纳个人应缴纳的部分,更为严重的是,大多数上诉人是农民,有的农民因在邮局上班,已经没有了土地,无生活来源,吃饭都成了问题,更无法继续缴纳今后的养老保险费用。如果不连续缴纳养老保险费用,在养老时也没有退休工资。因此,判决被上诉人为上诉人补缴养老保险对于上诉人来说已经没有实际意义,也不符合法律公平正义的基本原则。因此从实际情况出发,为了农民工的切实利益,判决被上诉人用补缴的养老保险金来赔偿上诉人的损失,将是真正的维护农民工的利益,维护了弱者的权利,也符合党和国家建立和谐社会的方针政策。
2、失业保险。依照国务院《失业保险条例》的规定,被上诉人应为上诉人办理失业保险。被上诉人为上诉人缴纳失业保险金办理失业手续后,依照《失业保险条例》的规定城镇户口失业人员可以领到失业保险金,农民合同制工人可以得到一次性生活补助金。湖南省实施《失业保险条例》办法第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年,不领取失业保险金;满1年的,领取失业保险金的期限为4个月,以后每增加1年增加2个月的失业保险金,但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的,剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算,但是最长不超过24个月。”和第十五条规定“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上,劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的,可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算,连续工作每满1年,按当地一个月失业保险金的标准支付,但最多不超过6个月的失业保险金的总和。”因此上诉人中的农民工可以领取一次性生活补助金,城镇户口的上诉人可以领取不超过24个月的失业保险金。因被上诉人的过错,无视法律规定,没有为上诉人缴纳失业保险,办理相关手续,上诉人就领不到一次性生活补助金和失业保险金,因此被上诉人应该赔偿上诉人的该项损失。值得一提的是,在《浙江省失业保险条例》第四十七条“ 因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因,造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的,用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。”和《广东省失业保险条例》第四十一条 “单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费,导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的,由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”等地方法规中均明确的作出了赔偿规定,要求用人单位赔偿劳动者两倍损失。
被上诉人辩称愿意为上诉人补办失业保险,但是补办失业保险后,上诉人也不能领到一次性生活补助或失业保险金,而且依照<湖南省实施《失业保险条例》办法>第十七条规定“职工失业后,应当持本单位出具的终止或者解除劳动(工作)关系和停发工资(生活费)时期的证明,30日内到指定的失业保险经办机构办理失业保险登记。领取失业保险金的期限自办理失业登记之日起计算。逾期未办理失业登记又重新就业的,失业保险金不予补发。但由于用人单位过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的,由用人单位负责补偿。”的规定 ,被上诉人也应赔偿上诉人的损失。
为劳动者缴纳社会保险是被上诉人的法定义务,被上诉人没有缴纳,致使上诉人在年老的时候领不到养老金;在失业的时候领不到一次性生活补助金;在生病的时候,无法获得相应的救助和补偿,给上诉人带来严重的伤害和损失,因此依照法律规定和公平、公正的法律原则,被上诉人应该赔偿上诉人的损失。
三、上诉人依法应享受被上诉人其他职工一样的劳动报酬和福利待遇,被上诉人应赔偿上诉人因被上诉人区别对待所遭受的损失,包括住房公积金损失、工资损失等。
1、国务院<<全民所有制企业招用农民合同制工人的规定>>以及邮电部<<关于贯彻国务院发布的全民所有制企业招用农民合同制工人的规定的通知>>的规定,国有企业所招用的农民工,其工资、资金以及养老保险等待遇应同其他城镇合同工的待遇相同。上诉人与被上诉人处其他劳动者一样,均是被上诉人的职工,依照法律规定,享受的待遇就应该是一样的。
2、被上诉人应赔偿上诉人的住房公积金损失。住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。住房公积金是国家推行住房保障制度下的一种称谓,它实质上是劳动报酬的一部分,是归属职工个人所有的、专项用于解决职工住房问题的保障性资金。国务院《住房公积金管理条例》第十三条规定单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,经住房公积金管理中心审核后,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。第十五条规定单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。上诉人提供的证据证明被上诉人为其单位的“正式工”缴纳了住房公积金,却没有为上诉人缴纳,依照劳动法第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”和上述法律规定,被上诉人应为上诉人缴纳。被上诉人没有为上诉人缴纳,被上诉人就应赔偿上诉人的住房公积金损失。
被上诉人辩称住房公积金不属劳动争议范围,但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第1条中规定:因未按照国家有关规定给付劳动者住房补贴、住房公积金等福利待遇发生的纠纷,当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决,依法提起诉讼的,人民法院应当予以受理。
3、被上诉人应赔偿上诉人的工资损失。《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。” 同工同酬是指在同一用人单位从事相同工作付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者,应得到同等的劳动报酬。现上诉人与被上诉人处的正式工工作性质相同,劳动量相同,应当享受同等的工资待遇。但实际情况是,尽管从事的工资一样,但由于被贴上“临时工”的标签,上诉人基本工资只有被上诉人处同工种的“正式工”的一半,各种奖金也都只有这些“正式工”的一半。被上诉人仍然施行临时工待遇违反了法律规定,<劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函>中明确指出“关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险,使其享有有关的福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别。”国务院<<全民所有制企业招用农民合同制工人的规定>>以及邮电部<<关于贯彻国务院发布的全民所有制企业招用农民合同制工人的规定的通知>>的规定也明确指出,国有企业所招用的农民工,其工资、资金以及养老保险等待遇应同其他城镇合同工的待遇相同,但被上诉人却违反法律规定、无视国务院及上级主管机关的规定,侵害劳动者的利益,违法的施行工种歧视,给上诉人带来严重的心灵伤害和经济损失。因此依照劳动法第3条和第46条第1款的规定上诉人的工资待遇应与正式工一样,因此被上诉人应赔偿该项给上诉人造成的工资损失,同时依照劳动部关于违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第3条的规定,被上诉人还应当加付上诉人25%的处罚性赔偿费用。
最后,作为代理人我们想特别说明的是上诉人连续不间段、长期地在被上诉人长沙县邮政局工作,数年来始终如一的坚守在生产第一线岗位上。为了客户每一封信件的平安送达,为了单位效益的增长,同被上诉人其他职工一样披星戴月、走乡串户,挥洒了自己的汗水,奉献了自己的青春;曾无数次的放弃了国家法定的休息日和节假日!人的一生是短暂的,上诉人这么多年的青春和热血全都洒在了自己的工作岗位上,洒在了他所心爱和骄傲的事业上!为此长沙县邮政局的效益排在了全省的第一,谁曾想,就是因为被贴着所谓“临时工”标签,他们的待遇低人一等,而且最终遭被上诉人无情的抛弃,并得不到任何补偿。这不仅违背了法律和良心,也与我们党建立和谐社会的方针不符,也影响了社会的稳定。部分上诉人在得知一审判决后,想仿照跳楼事件中的民工一样,以死来向那些泯灭了良心的被上诉人邮政局领导讨回公道,也有想向社会报复的。作为一个农民的儿子,我理解、同情他们,中国的三农问题让我们每一个人揪心,我也多次与他们交流,做劝导工作,试图让他们相信法律是公正的,二审法院肯定会给一个公正的判决,我们也相信二审会给一个公正的判决。
湖南一星律师事务所律师:文志纯
二OO五年八月十七日
办案感受:
邮政局终止了与上述23人的劳动合同,上述23人多次找邮政局,但是邮政局没有明确的答复,上述23没有办法才找到我们律师,在劳动争议仲裁中,由于案外因素的影响,仲裁庭支持了我们23人的关于养老保险和医疗保险的请求,但是没有支持我们23人的经济补偿金的诉求。一审法院基于同样的理由,没有支持我们。(当然这也是我们预料之中的)但是我们没有放弃,向长沙中院提起上诉,最后长沙中院维护了正义,支持了我们的诉求。
我省关于失业保险这一块,法律对劳动者的保护不到位。在浙江省和广东,就有明确的法律规定,如果用人单位不缴纳失业保险,造成劳动者损失的,用人单位应赔偿劳动者两倍损失。《浙江省失业保险条例》第四十七条“ 因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因,造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的,用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。”《广东省失业保险条例》第四十一条 “单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费,导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的,由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”
该案例有代表意义:
1、23人都是弱势群体,邮政局政企没有完全分开,邮政局完全处于优势地位。
2、湖南许多行业存在这种现象,例如银行、电信等。